محرمانه یا آشکار بودن داوری تجاری ۱

مقدمه
۱ـ محرمانه بودن یا بالعکس آشکار بودن داوری تجاری در سالهای اخیر به یکی از موضوعات بحث انگیز در مجامع حقوقی و رویه قضایی محاکم کشورهای مختلف درآمده است. یکی از امتیازات داوری در مقابل رسیدگی دادگاههای دادگستری, ویژگی خصوصی و بسته بودن آن است , بدین معنی که طرفین دعوا برخلاف متداعیین در دادگاههای داد گستری خود روش و نحوه حل وفصل اختلافات را بر می گزینند و در اکثر موارد خود آنها داور یا داوران را انتخاب وبه این کار منصوب می نمایند . لذا بین طرفین دعوا و اعضای هیأت داوری یک رابطه نزدیک و بسته ای وجود دارد . به همین دلیل گفته می شود که جلسات استماع و رسیدگی هیأت داوری خصوصی بوده و معمولاً تنها به افرادی اجازه حضور داده خواهد شد که طرفین دعوا براین امر توافق نموده باشند. بسیاری از محققان بر این عقیده هستند که داوری تجاری تکلیف عمومی عدم افشاء را بر طرفین اختلاف و داورها و کارشناسان و دیگر افرادی که به نحوی درجریان داوری قرارمیگرند تحمیل می کند و لذا آنان موظفند از ابراز و انتقال و انتشار اخبار داوری و اسناد تقدیمی و حتی رأی صادره خودداری نمایند.
۲ـ درمقابل نظریه دیگری وجود دارد که منکر وجود چنین تکلیفی می باشد و اصل را بر علنی بودن داوری تجاری می داند. از نظر آنان رفع خصومت متداعیین در داوری بایستی با رعایت قواعد مرسوم در دادرسی که یکی از آنان علنی بودن محا کمات است توأم باشد . این امر سبب حفظ منافع و تساوی طرفین می گردد. البته در مواردی که دلایل خاصی بر وجود اسرار و اطلاعات حساس در داوری باشد طرفین می توانند توافق کنند که تمام یا بخشی از جریان داوری به صورت محرمانه نگهداری شود ولی این امر توافق هر دو طرف در نیازمند است و یک طرف خود نمی تواند مدعی و مسبب محرمانه بودن تمام یا بخشی از داوری تجاری بوده و دیگران را یعنی طرف دیگر دعوا و اشخاص ثالث را به قبول آن ملزم نماید .
۳ـ محرمانه یا آشکار بودن داوری را نباید به عنوان یک مجموعه واحد نگریست . بلکه باید بین سه یا چهار وجه و مورد مختلف تفکیک نمود و برای هر یک جداگانه راه حل پیدا کرد :وجه اول جلسات رسیدگی و استماع یعنی محاکمه ( hearings ) است . وجه دوم مربوط به مشورت بین داوران deliberations است . وجه سوم حکم صادره از طرف داوران است ووجه چهارم که در سالهای اخیر در محاکم قضایی کشورهای مختلف با اهمیت بسیار زیادی مطرح شده اسناد مختلفی است که متداعیین برای اثبات مدعای خود در اختیار هیأت داوری قرار می دهند و اگر فرضاً هر یک از سه مرحله اول علنی باشد باز ضرورت ایجاب می کند که در این مرحله حفاظت از اسناد مورد توجه قرار گیرد و داوری نباید به نحوی اجرا شود که رقبا به اطلاعات محرمانه تجاری و مالی و امثال آن مربوط به یک طرف دعوا است دسترسی پیدا کنند.
۴ـ در قوانین کمتر کشوری به طور صریح محرمانه یا آشکار بودن داوری تجاری مشخص شده است . تنها رویه قضایی کشورها و آراء دانشمندان در حقوق داوری تجاری است که در این زمینه ادبیات گسترده ای را ایجاد نموده است . اگر مقرارت داوری تجاری آنسیرال ۱۹۷۶ به عنوان الگو برای متداعیین محرمانه بودن را اصل دانسته و دو اصل برای استفاده عموم ارائه نموده :یک : اصل محرمانه بودن جلسات داوری مگر به توافق طرفین (ماده ۲۵ بند ۴ ) دوم :اصل محرمانه بودن جلسات داوری مگر به توافق هر دو طرف دعوی (ماده ۳۲ بند ۵ ) ولی قانون نمونه داوری تجاری بین المللی آنسیترال ۱۹۸۵ که راهنمای قانونگذاران داخلی کشور است و قانون داوری تجاری بین المللی مصوب مجلس شورای اسلامی در شهریور ۱۳۷۶ ودهها کشور دیگر که از آن اقتباس و تبعیت نموده اند در این زمینه محرمانه یا علنی بودن داوری دا به سکوت برگزار کرده است . چهارده سال قبل که نویسنده به عنوان نماینده جمهوری اسلامی ایران در اجلاس هیجدهم کمیسیون حقوق تجارت بین المللی (آنسیترال ) در وین حضور داشت و در مورد مواد قانون نمونه داوری تجاری بین المللی بحث می شد نه من و نه نماینده هیچ کشور دیگری در مورد لزوم یا عدم لزوم محرمانه بورن داوری تجاری سخنی بر زبان نیاورد چون اتفاق نظر بود که تشخیص این مسأله همچون پاره ای دیگر از مسائل از قبیل اهلیت انعقاد قرارداد داوری و یا مسائل قابل ارجاع به داوری باید به نظام حقوقی هر کشور سپرده شود و در قانون نمونه حکم نمونه ای برای این مسئل وضع نگردد.
پس از ذکر این مقدمه مطالب این مقاله در دو بخش آورده میشود :
بخش اول ـ مبانی نظریه آشکار بودن داوری تجاری .
بخش دوم ـ دلایل گسترش اخیر نظریه محرمانه بودن داوری تجاری .
بخش اول

مبانی نظریه آشکار بودن داوری تجاری
۵ـ دراین نظریه که در محاکم استرالیا و امریکا طرفداران بیشتری دارد قاعده ای به نام محرمانه بودن داوری تجاری پذیرفته نشده است . تنها هنگامی تکلیف عدم افشاء و انتشار مطالب مربوط به داوری مطرح می گردد که طرفین داوری بر این امر توافق نموده باشند . به عبارت دیگر محرمانه بودن داوری تجاری نه مبتنی بر قانون است و نه عرف ونه اراده مفروض طرفین بلکه تنها هنگامی که به عنوان شرط ضمن قرارداد داوری بدان تصریح شده باشد نافذ است و یا این که مؤخراً توافقی بین طرفین در این زمینه حاصل شده باشده الزام آور خواهد بود . دلایل علنی بودن داوری تأثیر نظام داوری در محرمانه یا علنی بودن و تأثیر توافق طرفین در این زمینه از نکات مهمی است که ذیلاً در سه بند مورد بحث قرارمی گیرند:
بند اول

دلایل علنی بودن داوری
۶ـ نخست آن که انتشار محتوای آراء داوری یکی از مهمترین شرایط تشکیل و ایجاد رویه قضایی در داوری تجاری بین المللی است . هرچند اعتبار و حتی وجود این گونه منبع ایجاد رویه حقوقی توسط داوران در داوری تجاری بین المللی مورد انتقاد بسیاری از محققان قرار گرفته است ولی گروهی دیگر همچنان بر این عقیده اند که روش یکی از منابع ایجاد حقوق است .
۷ـ آنچه در مورد بررسی محرمانه بودن داوری مسلم است این است که داوران عملاً به هنگام صدور حکم نسبت به آراءو رویه معمول در داوریهای تجاری بسیار حساس بوده و اعم از این که درجهت مخالفت و انتقاد و یا کنار گذاشتن از آن حکم خود را صادر کرده باسند نظر خود را مستدلا بیان می کنند . به همین دلیل تمایل زیادی در داوری وجود دارد که از طریق انشاءرأی داوران رویه قضایی نیز به وجود می آورند . بررسی رویه قضایی یکی ازویژگیهای داوری تجاری بین المللی است زیرا بدین طریق فقدان قواعد مکتوب و مدون را می توان جبران نمود.
۸ـ در نتیجه می توان گفت تمایل شدید جامعه بین المللی به ایجاد قواعد حقوقی در داوری تجاری بین المللی از طریق رویه قضایی عمل مهمی است برای حمایت از اصل علنی بودن آراء داوری ومحدود نمودن مواردی که محرمانه بودن آن قابل قبول خواهد بود. رأی دیوان عالی کشور استرالیا این مهم را مورد توجه قرار داده است که ذیلاً شرح آن آورده می شود.
رأی دیوان عالی استرالیا

۹ـ از آرایی که درسالهای اخیر از آشکار بودن داوری تجاری حمایت نموده و در نتیجه مباحث گسترده ای را توسط محققان بر انگیخته و تأثیر زیاده در رویه قضایی کشورهای سیستم کامن لووغیر آن را موجب شده رأی دیوان عالی استرالیا مورخ ۷ آوریل ۱۹۹۵ در دعوایesso/bhp میباشد . جریان از این قرار بود که دو شرکت خصوصی استخراج گاز طبیعی در سواحل استرالیا قراردادهایی برای فروش گاز به شرکتهای دولتی توزیع گاز استرالیا منعقد نمودند ولی بعداً در مورد تعدیل قیمت اختلافاتی بین آنان بروز کرد . به استناد شرط داوری که در قرارداد فروش قید شده بوده شرکتهای تولید کننده دعوا را به داوری ارجاع می نمایند. قبل از صدود رأی داوری شرکتهای توزیع کننده دعوا را به داوری ارجاع مینمایند. قبل از صدود رای داوری شرکتهای توزیع کننده گاز که مایل به انتشار اسناد مربوط به قیمتهای پایه بودند با مخالفت طرفهای مقابل مواجه شدند و آنها حاضر به ارائه اسناد نشدند مگر به شرط موافقت با محرمانه بودن اسناد . وزارت نیروی استرلیا علیه آنها در دادگاه داگستری اقامه دعوا می نماید و از دادگاه می خواهد که کلیه اسناد و اطلاعات تقدیمی به داوری توسط شرکتهای استخراج گاز یعنی خواهانها و نیز شرکتهای توزیع در اختیار ثالث یعنی وزارت نیرو قرارداده شود و محرمانه بودن داوری قابل اعمال نباشد. دادگاه تجدید نظر Victoria پس از رسیدگی اعلام کرد که هیچ یک از طرفین دعوا در داوری به این بهانه که اسناد ارائه شده در داوری مشمول قاعده محرمانه بودن است نمی تواند از ارائه مدارک مزبور به وزارت نیرو یا هر شخص ذینفع دیگری امتناع نماید . بر اساس فجامخواهی شرکتهای استخراج گاز دیوان عالی استرالیا در رأ ی خود اعلام نمود : که محرمانه بودن یکی از مشخصات اصلی داوری تجاری و خصوصی نیست تا به استناد آن بتوان از ابراز یا انتشار اسناد و اطلاعاتی که در رسیدگی داوری تجاری ارائه شده است خود داوری نمود . البته پاره ای از اطلاعات ممکن است واقعاً محرمانه باشد به ویژه اطلاعت فنی و تجاری حساس در مورد مناطق استخراج گاز و امثال آن که بنا به تصمیم دادگاه می توان از انتشار آن جلوگیری کرد ولی بر عکس سایر اطلاعات چنین ویژگی را ندارندولذا در مقابل منافع شرکتهای تولید گاز باید منافع عمومی و محافظت از آن را مورد توجه و تأکید قرارداد از این لحاظ به نظر دیوان عالی مزبور دولت از طرف خود و از طرف مصرف کننده حق دارد به اطلاعاتی که اساس تعیین نرخ گاز مصرفی می باشد دسترسی پیدا کند . در رأی دیوان تصریح شده که قانون داوری تجاری استرالیا مصوب ۱۹۸۴ هیچ گونه اجباری در مورد محرمانه بودن به طرفین داوری تحمیل ننموده است . از طرف دیگر محرمانه بودن نیز مشخصه اساسی داوری خصوصی نیست .هر چند اساس حکم بر خصوصی بودن داوری مبتنی شده ولی تفکیک روشنی بین طبیعت خصوصی داوری و محرمانه بودن قائل شده است. در رأی تصریح شده که محرمانه بودن داوری هیچ اساس حقوقی و قانونی ندارد و احتمالاً نتیجه تحولات و سابقه تاریخی آن می باشد چون داوری یک نظام خصوصی برای حل وفصل خصومتها است و در نتیجه به حذفاشخاص ثالث در چنین دادرسی منتهی می شود و لذا داوری به یک سیستم بسته و محرمانه ای تبدیل گردیده است . از نظر مقام قضایی مزبور محرمانه بودن داوری هرگزامری عملی نیست چون شهود و کارشناسان قانوناً رعایت چنین تکلیفی را بر عهده ندارند وبه علاوه رأی داوری به هنگام اجرا بایستی علنی شود . در نتیجه قاعده محرمانه بودن داوری محدود نیز می باشد .از طرف دیگر برخلاف ادعای فرجام خواهان هر قرارداد داوری متضمن شرط ضمنی محرمانه بودن داوری نیست . دیوان در رأی خود تصریح میکند باید بین شرط ضمنی در قرارداد که ناشی از قانون است و شرط مصلحتی تفکیک قائل شد شرط ضمنی را هنگامی قانون مقررمیکند که تکلیف ناشی از آن لازمه طبیعت قرارداد باشد. و حال آن که محرمانه بودن لازمه طبیعت قرارداد داوری نیست . بدین ترتیب خواهان توانست انتشار اسناد داوری را به دست آورد . در مقابل رأی اکثریت رأی اقلیت در نظریه خود از یک تکلیف قانونی مبنی بر محرمانه بودن به عنوان شرط ضمنی قرارداد داوری (که بایستی مود شناسایی داد گاههای دادگستری قرار گیرد حمایت نمود). متعاقب صدور دأی دیوان عالی استرالیا متخصصان داوری اعلام کردند من بعد هر گاه داوری مربوط به مسأله ای باشد که یک ارگان دولتی به نحوی از انحاءدر آن ذیربط باشد ادعای محرمانه بودن را باید دوبار فکر کرد قبل از آن که آن رابازگو نمود.
۱۰ـ در جمهوری اسلامی ایران با توجه به این که طبق اصل ۱۳۹ قانون اساسی ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی را منوط به تصویب هیأت وزیران و یا حتی در موارد مهم با طرف خارجی به تصویب مجلس دانسته مشکل است بتوان از محرمانه بودن داوری دراین گونه امور حمایت کرد در این زمینه تحول داوری بین دولتها و نیز تجربه دادگاه داوری دعاوی ایران و امریکا بسیار آموزنده است که دربخشهای آینده به شرح آن خواهیم پرداخت . اما پاره ای از محاکم بدون این که نظریه دیوان عالی استرالیا و علنی بودن داوری حمایت نمایند و یا از قاعده محرمانه بودن داوری تجاری جانبداری نمایند توجیه دیگری اندیشیده اند که ذیلاً به شرح ِآن می پردازیم .
تکلیف صداقت بر طرفین داوری

۱۱ـ رویه قاضایی پارهای از کشورها به جای بحث درباره محرمانه بودن داوری سخن از وجود قاعده ای به نام تکلیف صداقت در داوری تجاری را مطرح مینمایند از این قبیل است رأی دادگاه تجدید نظر سوی (سوئد )مورخ۳۰ مارس ۱۹۹۹ در مورد حکم دادگاه بدون که قاعده محرمانه بودن داوری را امری مسلم تشخسص داده بود و تخلف از آن را سبب بطلان قرارداد و حکم داور اعلام نموده بود. دادگاه تجدید نظر خاطر نشان نموده که نه قانون داوری سوئد ونه مقرارت کمیسیون اعتصادی سازمان ملل برای اروپا صراحتاًقاعده محرمانه بودن داوری را وضع ننموده ولی در عین حال هیچ تردیدی وجود ندارد که قصد طرفین این بوده که داوری را خصوصی نگهدارند و از نظارت اشخاص ثالث احتراز نمایند. و لذا طرفین اختلاف هر چند مکلف به حفظ محرمانه بودن جریان داوری از نظر قانون نمی باشند موظف به رعایت تکلیف صداقت می باشند . افشای اطلاعات و اسناد مربوط به داوری می تواند درپاره ای از شرایط نقض تکلیف صداقت تلقی گردد بنا به حکم دادگاه مزبور در سوئد ((در این صورت می توان به نوع اطلاعات که علنی شده است اهمیت قائل شد . فی المثل اطلاعات مربوط به وضعیت تجاری طرفین یا تحول و توسعه آن بیشتر شایسته حفاظت هستند تا اطلاعات مربوط به این که داوری بین طرفین درجریان است و یا اطلاعات مربوط به مسائل صرفاً کلی دادرسی . به علاوه بایستی توجه نمود که ازعداد دلائلی که باید به حساب آورده شود این است که اگر فرضاً دلایل موجهی برای علنی شدن وجود داشته است طرف مقابل تا چه میزان از این امر خسارت دیده و یا این که افشای اطلاعات به منظور صدمه و ایجاد ضرربه کار برده شده است)).
۱۲ـ درمورد ضمانت اجرای نقض ((تکلیف صداقت )) دادگاه اعلام داشته که جبران خسارت وارده بهترین راه حل موجود است و بدین تربیب رأی بدوی که بطلان داوری را به علت نقض عاعده محرمانه بودن صادر نموده بود تغییر داد .بسیاری از محققان از این رأی حمایت نموده وآن راعادلانه تلقی نموده اند هر چند به لحاظ آن که منکر اصل ضمنی بودن شرط محرمانه درداوری تجاری است قابل سؤال می دانند. شاید بتوان از مفهوم ((تکلیف صداقت )) که دادگاه سوئد آن را مطرح نموده تا حدودی همان ثمرات ((قاعده محرمانه بودن )) را استخراج نموده با این تفاوت که تخلف از ((تکلیف صداقت )) امری است ذهنی و درونی به خلاف قاعده محرمانه بودن که نقض آن امری است عینی وبرونی به عبارت دیگر بار اثبات مسؤولیت مدنی در ((تکلیف صداقت )) بر عهده مدعی ورود خسارت است خلاف قاعده محرمانه بودن که نقض آن به تنهایی موجب مسؤولیت است و نیازی به اثبات وجود ضرر ندارد. ولی صرف نظر از شرایط خاص که در هر پرونده در داوری ممکن است وجود داشته باشد سیستم و نظام داوری که در چارچوب آن حل اختلاف جریان دارد تأثیر زیادی محرمانه یا علنی بودن داوری دارد که ذیلاً به این مسأله خواهیم پرداخت.
بند دوم
تأثیر نظام داوری در محرمانه یا علنی بودن داوری

۱۳ـ به طور کلی همه سازمانها و مؤسسات داوری برداشت واحدی در ایجاد تعادل دلخواه بین محرمانه بودن و انتشار آراءداوری ندارد چون این انتشار بیشتر در جهت آموزش روش داوری و اطلاع از عملکرد سازمان داوری ممکن است از این نظر متفاوت باشند . مثلاًاطاق بازرگانی بین المللی ICC پاریس اهمیت زیادی برای محرمانه بودن داوری قائل است . و لذا مشخصات آراءصادره درحوزه آن تنها از طریق شماره گذاری (بدون ذکر نام طرفین دعوا) به همراه خلاصه ای از آنها انتشار می یابد .
۱۴ـ برعکس درمورد مرکز بین المللی تسویه اختلافات مربوط به سرمایه گذاری که توسط بانک جهانی برای حل وفصل سرمایه گذاری در کشورهای دگر تأسیس گردیده است سیاست کاملاً متفاوتی اتخاذ شده است . پرونده های در حال پیگیری در داوری مرکز مزبور مرتباً اعلام و مبتشر می شود و فقط محتوای کامل آراء براساس ماده ۴۸ کنوانسیون واشنگتن مورح ۱۸ مارس ۱۹۶۵ محرمانه تلقی خواهد شد . در اصلاحاتی که در مقررات داوری مزبور در تاریخ ۲۶ سپتامبر ۱۹۸۴ براساس ماده ۶ کنوانسیون فوق الذکر انجام شده امکان انتشار آراءداوری بیشتر شده است زیرا طرفین با پذیرش داوری مزبور به طور ضمنی رضایت خود را نسبت به انتشار ((خلاصه ای از قواعد حقوقی که توسط دادگاه داوری اعمال شده است را)) توسط مرکز بین المللی تسویه اختلافات مربوط به سرمایه گذاری اعلام می نمایند. این امر نشانگر ویژگیهای داوری بین دولتهاست که ذیلاً درباره آن بحث می شود.
علنی یا محرمانه بودن داوری بین دولتها

۱۵ـ در زمینه حقوق بین الملل عمومی مقررات داوری که یکصد سال قبل در کنوانسیون لاهه ۱۸۹۹ در مورد حل وفصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی تهیه شده است محرمانه بودن جلسات رسیدگی و همچنین مشورت داوران مورد تصریح قرارگرفته است ولی بالعکس علنی بودن آراءداوری پیش بینی شده است . در ماده ۴۱ آن طبق ترجمه رسمی که در آرشیو وزارت امور خارجه موجود است آمده((ریاست مباحثات در عهده رئیس خواهد بود . این مباحثات باید محرمانه باشد و علانیه نخواهد بود مگر این که محکمه قرار مخصوصی در این باب به رضای دولی که طرف هستند داده باشد . صورت ترتیب بدهند و فقط همین صورت مجلسها رسمیت خواهد داشت )). در مورد محرمانه بودن مشورتهای داوران ماده ۵۱ مقرر میداشت (( مذاکرات محکمه محرمانه خواهد بود)). اما درمورد علنی بودن آرءداوری ماده ۵۴ اعلام نموده (( فتوای حکمیت در اجلاس علانیه محکمه باید قرائت شود ولی لازم است که قبل از قرائت یکیک اسم وکلا ومأمورین طرفین به صدای بلند خوانده شود تا حضور آنها محقق گردد {یا صحیح تر این که برگزاری جلسه علنی به آنها رسماً ابلاغ شده باشد})). برای تضمین محرمانه بودن اسناد و اطلاعات دبیرخانه بین المللی دیوان دائمی داوری در مقررات خود مورخ۱۸ دسامبر ۱۹۰۰ در ماده ۵ کارمندان آن دبیرخانه را به تعبیر آن زمان چه با ((کلمات لسانی وچه کتبی )) ممنوع کرده بود که اطلاعاتی را که مربوط به شغلشان در دبیرخانه است به افراد خارج از دبیرخانه انتقال دهند. این امر در واقع رابطه مستقیم بین داوری بین دولتها و دیپلماسی را نشان می دهد.
۱۶ـ بدین ترتیب با ملاحظه مقررات کنوانسیون ۱۸۹۹ می توان گفت که سه اصل ذیل در داوری بین دولتها پذیرفته شده است : یک ـ محرمانه بودن جلسات اصل داوری جز توافق طرفین و دادگاه دو ـمحرمانه بودن مشورتهای داوران سه ـ علنی بودن آراء داوری . این اصول در تحولات بعدی هواره مورد تأکید قرارگرفته است . کنوانسیون ۱۹۰۷ لاهه در مورد حل وفصل مسالمت آمیز اختلافات در مواد ۶۶ و۷۸و۸۰ عیناً ازهمان سه ماده فوق الذکر تبعیت نموده ایت و همچنین سند عمومی تجدید نظر شده برای حل وفصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی که در ۲۸ آوریل ۱۹۴۹ به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل رسیده براین اساس است . در میثاق جامعه ملل برای نخستین بار برای مبارزه با دیپلماسی محرمانه و احتراز از تبعات سنگین آن برای حفظ صلح و امنیت عمومی در ماده ۱۵ به شورا اجازه می داد در صورتی که اخبلاف دو دولت به داوری ارجاع نشود ((شرح دعوای طرفین اختلاف و دلایل و اسناد مثبته آن را فوراً منتشر نماید)). به همین مقصود هم اساسنامه دیوان دائمی دادگستری بین المللی ۱۹۲۰ محرمانه بودن جلسات رسیدگی و استماع را تبدیل به علنی نمود ولی اضافه نمود (مگر این که محکمه غیر از این تصمیم بگیرد و یا این که طرفین تقاضا کنند که اشخاص خارج حضور نداشته باشند ). در مقابل کماکان مشورتهای اعضای دادگاه ( deliberations) را ماده ۵۴ محرمانه باقی نگهداشته است (البته در ترجمه ای که به تصویب مجلس شورای ملی در ۱۳۰۹ رسیده در هر دو مورد ((مذاکرات )) ترجمه شده همانند ماده ۴۶ که البته اشتباه است اولی باید جلسات رسیدگی ترجمه می شد و دومی مشورتها اولی علنی است دومی محرمانه).در مورد انتشار رأی دیوان ماده ۵۸ تصریح می کند که رأی درجلسه علنی قرائت می شود (در ترجمه مجلس شورای ملی واژه علنی public ساقط شده است ).
۱۷ـ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری ۱۹۵۴ که ضمیمه منشور ملل متحد می باشد عیناً همان مواد ۴۶و۵۴و۵۸ فوق الذکر راعیناًتکرار کرده است و بدین ترتیب کلیه کارهای دیوان بین المللی دادگستری علنی می باشد به استثنای مشاوره دیوان ((که باید سری به عمل آمده و سری هم بماند))(ماده ۵۴ ).
۱۸ـ در سالهای اخیر دبیرخانه دیوان دائمی داوری در لاهه مبادرت به تهیه مقرردات اختیاری برای داوری اختلافات بین دولت ویا مقررات اختیاری برای داوری اختلافات بین دوطرف که فقط یکی از آنها دولت است و یا مقررات اختیاری برای داوری مربوط به سازمانهای بین المللی و دولتها و یا مقررات اختیاری برای داوری بین سازمانهای بین المللی و اشخاص خصوصی نموده و در مواد ۲۵ (بند۴ ) و۳۲ (بند ۵) جلسات رسیدگی وآراءداوری را محرمانه دانسته مگر به توافق طرفین به همان گونه که مقررات آنسیترال ۱۹۷۶ عیناً مقرر نموده است . لازم به یادآوری است مقرارت آنسیترال همچنان که در قطعنامه ۹۸/۳۱ مجمع عمومی مورخ ۱۵ دسامبر ۱۹۷۶ صریحاً ذکر شده به منظور حل وفصل اختلافات در دوابط بازرگانی بین المللی عمومی و از این نظر این تشابه عیاس بین آنسیترال و دعاوی دولتها قابل انتقاد می باشد,زیرا قاعده محرمانه بودن جلسات رسیدگی داوری مگر به رضایت طرفین و نیز محرمانه ماندن رأی داوری که در مقررات آنسیترال ۱۹۷۶ پیش بینی شده است با ماهیت حقوق تجاری خصوصی بیشتر مطابقت دارد تا روابط بین دولتها که مربوط به حقوق بین الملل عمومی است دراین گونه مواردهمچون رویه دیوان بین المللی داد گستری آراء داوری معمولاً به نحو گسترده ای منتشر می شود از قبیل مجموعه آراءداوری که توسط سازمان ملل منتشر شده است .و داوری بین یمن واریتره در مورد جزایر hanishکه چند ماه اخیر منتشر شده است و یا تمامی آرایی که در جلد اول دائره المعارف حقوق بین الملل (encyclopedia of international law) از قرن گذشته تا کنون چاپ شده است. نمونه دیگری که اجرای مقررات آنسیترال ۱۹۷۶ راجع به محرمانه بودن داوری در مورد اختلاف بین کشورها قابل دفاع تشخیص داده نشده رویه دادگاه داوری دعاوی ایران و امریکاست که ذیلاً مورد بحث قرارخواهد گرفت .
اصلاح مقررات آنسیترال در دادگاه داوری دعاوی ایران وامریکا
۱۹ ـ از مجموعه موافقت نامه هایی که موسوم به بیانیه الجزایر مورخ ۲۹ دی ماه ۱۳۵۹ است بیانیه دوم در مورد حل و فصل دعاوی می باشد که دادگاه داوری دعاوی ایران و امریکا را در لاهه تأسیس نموده است . در ماده ۳ بند ۲ آن مقررات آنسیترال ۱۹۷۶ پس از تغییرات لازم به عنوان آیین دادرسی این داوری انتخاب شده است . همچنان که قبلاً گفته شد این مقررات بر اساس غیرعلنی بودن جلسات استماع مگر این که طرفها به نحو دیگری توافق کنند (ماده ۲۵ بند ۴)وعدم انتشار حکم داوری مگر موافقت هر دو طرف با آن (ماده ۳۲ بند۵ ) مبتنی شده است . بدین ترتیب مقررات آنسیترال اصل محرمانه بودن داوری راپذیرفته مگر هر دو طرف داوری ترتیب دیگری را توافق نمایند . در ابتدای کار تأسیس دادگاه مزبور در سال ۱۳۶۰ در لاهه داوران مبادرت به تطبیق و اصلاح مقررات مزبور نمودند و از آن جمله قاعده محرمانه بودن داوری را بنا به رأی اکثریت تغییر و یا حذف شده ماده ۳۲ بند ۵ به شرح زیر تصویب شده است(( کلیه احکام و سایر تصمیمات منتشر خواهند شد ,مگر آن که به تقاضای یک یا چند طرف داوری دیوان احتمالاً تصمیم بگیرد که تمامی حکم یا تصمیم را منتشر نساخته و فقص قسمتهایی از آن منتشر سازد که هویت و سایر واقعیات مشخص کننده طرفها و اسرار بازرگانی یا نظامی آن حذف شده باشد)) ونیز در متن دیگری که به عنوان ماده ۲۵ بند ۵ اضافه شده اجازه حضور طرفهای داوری سایر پرونده هایی که حاوی موضوعات ماهوی و حقوقی مشابهی هستند داده شده است . تنها محرمانه بودن را در مورد مشورتهای هیات داوری پذیرفته ایت (ماده ۳۲ بند ۲ ). هیأت ایرانی اصولاً از نظریه محرمانه بودن داوری تجاری به همان صورت که مقررات آنسیترال ذکر شده است حمایت می کرد ولی داوران امریکایی و ثالث از علنی بودن آن .
۲۰ـ در اینجا بی مناسبت نیست که یادداشتهایی را که از مذکرات دادگاه داوری مزبور در این مورد شخصاً نوشته بودم آورده شود . یادآوری می شود تاآنجا که مطلع هستم صورت جلسه مشروح مذاکرات دادگاه داوری مزبور تاکنون تهیه و انتشار نیافته است و صرفاً این یادداشتهای شخصی است : (( جلسه ۱۸ ژانویه ۱۹۸۲ مطابق ۲۸ دی ماه ۱۳۶۰ لاهه : ((در مورد اضافه شدن بند ۲ از ۳۲ برای تغییر بند ۵ از مقررات آنسیترال ـداور امریکایی شعبه دوم آلدریچ گفت : علنی بودن این آراءبه این دلیل ضروری است تا از ناسازگاری بین آراء صاده از شعبه سخ سه گانه دادگاه جلوگیری به عمل آید . رئیس شعبه سوم پیر بله : علنی کردن آراء اجتناب ناپذیر است .داور امریکایی شعبه سوم ماسک :برای جلوگیری از رقابت بین شرکتهای چند ملیتی که در این دادگاه پرونده دارند چاره ای نیست جز این که آراء منتشر شود . داور امریکایی شعبه اول هولتزمن : در مقررات ICC و انجمن داوری امریکا AAA هم مشابه این قاعده وجود دارد مجدداً داور امریکایی شعبه دوم آلدریچ : آراء این دادگاه جنبه قضایی دارد نه صرفاً جنبه مصالحه پس باید انتشار پیدا کند . داور ایرانی شعبه سوم سید حسین عنایت :مقررات آنسیترال مرجع است ایراد مطرح شده در مورد امکان ناسازگاری بین آراء شعب بی مورد است نخست آن که این آراء در اختیار داوران و مشاوران همه شعب قرارمی گیرد و از تعارض آراء جلوگیری خواهد شد به علاوه در اصلاح ماده ۲۵ بند ۴ به اشخاص ذی نفع (ثالث ) که در اینجا پرونده دارند دیوان اجازه حضور در جلسات استماع داده شده و نگرانی دیگری وجود نخواهد داشت در هر صورت با توافق نمایندگان هر دو کشور مورد به مورد امکان انتشار آراءفوراً وجود دارد و بعدأهم دادگاه اجازه خواهد داد چاپ یکجای آنها را .نماینده رابط امریکا رو این : چاپ انتشار همه آراءاز همان ابتدا لازم و ضروری است . رئیس دیوان لاگرگرن :در دیوان داوری دعاوی مکزیک و امریکا همه آرا منتشر شده است و همچنین پس از جنگ بین الملل دوم و داوریهای متفقین همه آراء منتشر شده است . بر خلاف آنچه در اینجا گفته شده است مشورتهای داوران مخفی است ولی آراء باید علنی باشد . داور ایرانی شعبه دوم : علنی بودن این جریان داوری بر خلاف آنچه است که در همه داوریها انجام می شود زیرا اصل محرمانه بودن داوری در همه جاپذیرفته شده است نه عکس آن عضو رابط ایران :آراءداوری در همه جاها که آقای رئیس گفتند پس از پایان داوری یک جا چاپ ومنتشر شده است نه این که هر تصمیم که اتخاذ می شد روز به روز منتشر گردد. رئیس شعبه ۳ منگارد: اجرای قاعده آنسیترال در اینجا بی مورد است چون دراین داوری طرفین دعوی یعنی شرکتهای امریکایی وسازمانهای دولتی ایران همانها نیستند که قرارداد داوری یعنی بیانیه الجزایر را امضاءکرده اند. داور ایرانی شعبه اول : مقررات آنسیترال اجازه انتشار آداءداوری را نداده مگربه توافق دو دولت . و به همین دلیل طرفی که از انتشار رأی متضرر شده می تواند در خواست جبران خسارت کند . البته پس از اتمام داوری می توان آراء را منتشر کرد ولی در زمان حاضر باید محرمانه تلقی شود .
مجدداً رئیس شعبه ۲ پیر بله : چون جلسات استماع مخفی است احکام باید علنی باشد . رأی گیری :تغییر قاعده آنسیترال ماده ۳۲ بند ۵ تصویب شد با ۶ رأی موافق در مقابل ۳ رأی مخالف داودان ایرانی .
۲۱ـ در مورد این مذاکرات دو نکته را باید خاطر نشان نمود: نکته اول آن که استراتژی هیأت ایرانی در آن زمان این بود که دعاوی مالی با شرکتهای طرف مقابل را مورد به مورد :داوری آن هم مرجحاً نخست از طریق مصالحه حل وفصل نمایند و لذا اجرای قواعد آنسیترال در مورد محرمانه بودن داوری کاملاً به نفع ایران بود به خلاف طرف مقابل که تسری همه شرایط را به خواهانها مطالبه می کرد . همچنان که داور امریکایی شعبه ۲ می گفت رسیدگی باید جنبه قضایی داشته باشد و مصالحه و امکان سازش را فقط بین دو دولت مطرح می نمودند . نکته دوم اینکه تحولات ۱۵ ساله بعد نشان داد که محرمانه بودن داوری را به کرات داوران امریکایی مورد استناد قرارداده اند . از آن جمله است در قضیه جرح بی طرفی داور ثالث براینر توسط دولت جمهوری اسلامی ایران و مورد تهدید قرار دادن داور ایرانی به افزودن ۱۰ میلیون دلار به محکوم به اگر وی رأی را امضاءنکند و افشای آن توسط نامبرده و اعتراض داور امریکایی به افشای روند محرمانه داوری و بی ارزشی دلیلی که با نقض محرمانه بودن تحصیل شده است داور امریکایی در ۱۹۸۸ در پاسخ به بیانیه داور ایرانی تصریح کرده چون داوری چون داوری محرمانه است از توضیحات بیشتر خودداری می کند داور امریکایی در ۱۹۸۳ به دیوان اعتراض کرده چرا بیانیه داور ایرانی را برخلاف اصل محرمانه بودن داوری منتشر ساخته است داور طرف مقابل در رأی انفرادی خود محرمانه بودن را اساس جریان داوری دانسته است . در عین حال درپاره ای مورد هم داوران ایرانی و هم امریکایی به محرمانه بودن مشورتها استناد نموده اند ویا فقط داور امریکایی.
۲۲ـ بدین لحظ شاید گزاف نیست امروز گفته شود که در ساختار موجد در داوری مزبود علنی بودن تنها اهرم فشاری است که می تواند به نفع ایران در مقابل خلافها و اجحافهایی که در جریان رسیدگی به طرف ایران تحمیل می شود طرف مقابل را درقبال فشار افکار عمومی بین المللی به رعایت ضوابط بین المللی وادار نماید . این مطلب ما را به حساسیت انتشار آراءداوری اعم از این که اختلافات بین دولتها را حل وفصل می کند و یا دعاوی تجاری را رهنمون خواهد کرد. اینک ذیلاًبه این مطلب می پردازیم.
ضرورت انتشار رویه قضایی داوری

۲۳ـ در مورد انتشار رأی داوری بسیری از محققان بر این عقیده اند که تنها طرقه ای که می توان رویه قضایی در این گونه موارد ایجاد نمود و یا از آن اطلاع یافت انتشار تمام رأی یا خلاصه ای از آن در مجلات حقوقی و نخصصی می باشد که این امربا محرمانه بودن آراءممکن است تعارض داشته باشد . هرچند آمار کاملی درمورد اجرای اصل محرمانه بودن داوری تجاری درمیان مراجعه کنندگان به داوری در دست نیست مع ذلک به نظر می رشد که شرکتهای تجاری ونیز دولتها که در بسیاری از دعاوی مهم تجاری بین المللی طرف هستند به رعایت این اصل اهمیت زیادی قائل هستند . دلیل محرمانه نگهداشتن جریان داوری تجاری تنها محدود به عدم افشای اسرار تولید و یا در آمدهای موضوع عوارض مالیاتی و امثال آن نیست . در بخش خصوصی نفس انتشار شکست و اختلاف نظر در اجرای پروژه ای که میلیونها دلار هزینه آن بوده و طرح آن در هیات داوری بین دوطرف قراردادبه صورت یک دعوا ضررهای جبران ناپذیری به نحیثیت تجاری یک یا هر دو طرف قرارداد وارد می کند. و بدین ترتیب قبل از این کههیات داوری به تقویم خسارات وارده از عدم اجرای قرارداد مبادرت ورزد وپس از طی سالهای طولانی شکایت به نتیجه برسد عجالتاً انتشار این خبر موجب کاهش اعتبار تجاری طرفین گشته و حتی موجب سقوط ارزش سهام آنها در بورس می گردد.
۲۴ـ دربخش دولتی این مطلب ممکن است به نحو دیگری صادق باشد زیرا دولتها با توجه به اینکه به اقتدار ملی و بین المللی خود اهمیت زیادی قائل می باشند دخالت آنها در امود تجاری و مشارکت در فیصله اختلافات بازرگانی بین المللی مانع از جنبه قدرت عمومی دولتها نیست . به همین دلیل دولتها در بعضی از موارد مخالف انتشار گسترده اخبار مربوط به اختلافات تجاری خود با سایر دولتها ویا شرکتهای خصوصی می باشند و نشر اخبار مربوط به طرح دعاوی خود در محاکم داوری را با میزان زیادی محدود مینمایند به ویژه این که دولتها به خلاف شرکتهای خصوصی ممکن نیست مورد اعلام ورشکستگی ویا انحلال که ممکن است نتیجه حکم محکومیت در داوری تجاری باشد قرارگیرند .
۲۵ـ درعین این که محرمانه ماندن داوری که فوقاً بیان شد اهمیت غیر قابل تردیدی دارد ولی به عنوان یک اصل مسلم خدشه ناپذیر تلقی نگردیده است هر چند دربیشتر نظامات حقوقی کشورها محرمانه بودن داوری تجاری به صورت قاعده مکتوب درنیامده است عرفاً طرفین قضیه می توانند چنین برداشتی داشته باشند که رأی داوری بدون اعلام رضایت هر دوی آنها قابل انتشار نیست . بدین ترتیب اصل محرمانه بودن داوری به عنوان یک قاعده تفسیری تلقی می شود . بدین معنی که اگر طرفین درقرارداد ارجاع به داوری به سکوت برگزار نموده باشند اصل محرمانه بودن داوری قابل اجراست . درعین حال باید دانست که این قاعده آمره و الزام آور نیست و فقط سکوت طرفین را تفسیر می کند وبدین ترتیب طرفهای داوری می توانند خلاف آن را مورد توافق قراردهند دراین مورد تأثیر توافق طرفین قرارداد واجد اهمیت زیادی است که در بند ذیل به شرح آن می پردازیم .
بند سوم

تأثیر توافق طرفین در محرمانه یا علنی بودن داوری
۲۶ـ در پاره ای از موارد ممکن است طرفین دعوا توافق خودرا به انتشار رأی داوری اعلام نموده باشند . ولی در اکثر موارد توافق مندرج در قرارداد ارجاع اختلاف به داوری برعکس به منظور تحمیل عدم افشای جریان داوری ویا اگر به سازش منتهی شده باشد عدم افشای مندرجات سازشنامه است . بدین صورت حتی اگر این توافق و سازش به صورت رأی داوری انشاءشود (هرچند که در سایر کشورها مشمول کنوانسیون نیویورک مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ در مورد اجرای آراءداوری خارجی می باشد) معمولاً به صورت محرمانه تلقی می شود ولذاعلم و اطلاع دیگران از این رأی اکثراً مستند به اقدامات یکی از طرفین دعوا(قاعدتاً محکوم له ) میباشد . در بعضی در دیگر از مواقع آراء داوری بدون ذکر مأخذ در اختیار ناشرین قرار می گیرد . اما در پاره ای موارد ممکن است که یکی از طرفین علناً اقدادم به انتشار رأی داوری نماید . و حتی به همراه آن بیانیه ای مبنی بر لزوم انتشار آراءداوری درجهت توسعه و بسط حقوق بین المللی صادر نماید بدین لحاظ پاره ای از داوری های بین المللی ممکن است موضوع تبلیغات گسترده و یا حتی می توان گفت جنگ تبلیغاتی قرار گیرد .
۲۷ـ هیچ تردیدی در این که انتشار آراء داوری برای توسعه موازین حقوق داوری تجاری سودمند است وجود ندارد . مع ذلک نباید فراموش کرد که انتشار یک طرفه این آراءو یا انتخاب و تبعیضی که ممکن است در مورد نشر آنها با انگیزه های خاص رخ دهد سبب قلب حقایق گردیده ولذا در نهایت محرمانه بودن آراءداوری مورد توجه بسیاری از علمای حقوق قرارگرفته است .