محرمانه یا آشکار بودن داوری تجاری ۲

محرمانه یا آشکار بودن داوری تجاری ۲

بخش دوم

دلائل گسترش نظریه محرمانه بودن داوری تجاری
۲۸ـ در مقابل نظریه علنی بودن در سالهای اخیر محرمانه بودن داوری تجاری مورد توجه محافل صنفی و بازرگانی بسیاری از کشورها قرارگرفته است . به نحو ی که به تدریج به عنوان شرط ضمنی در ارجاع اختلاف به داوری تلقی شده است (بند اول). درهمین راستا بسیاری از اساسنامه ها و مقررات سارمانهای داوری تجاری محرمانه بودن را به عنوان قاعده تفسیری پیش بینی نموده اند (بند دوم ) . ولی از یک طرف رویه قضایی داوری بین المللی (بندسوم) و از طرف دیگر حقوق داخلی کشورهای مختلف جهان (بند چهارم )به محرمانه بودن داوری زیادی قائل می شوند ، بررسی ضمانت اجرای رعایت قاعده محرمانه بودن داوری (بند پنجم) آخرین قسمت از مطالعه ماست قبل ازاین که نتیجه گیری نهایی از آن مطرح گردد.
بند اول
محرمانه بودن به عنوان شرط ضمنی ارجاع اختلاف به داوری

۲۹ـ دادگاه تجدید نظرلندن در رأی ۱۹۹۰ خود اعلام نموده که طبیعت واقعی داوری ایجاب می کند که در آن نوعی تکلیف ضمنی بر عهده طرفین است که از انتشار و کاربرد هرگونه اطلاعاتی که رسیدگی داوری مطرح شده خوداری نایند مگر این که توافق طرفین و یا دستور دادگاه آن را مجاز دانسته باشد دادگاه استکهلم در ۱۰ سپتامبر ۱۹۹۸ تصریح نموده که هر چند قانون داوری سوئد ویا رویه قضایی آن حکمی در مورد محرمانه بودن داوری ندارد ولی دادگاه به این نتیجه رسیده که محرمانه بودن بایستی یکی از اصول اساسی در داوری تلقی شده ولذا شرط ضمنی در قراردادهای داوری محسوب میشود .دادگاه رأی خود را به این حقیقت استناد نموده که داوری برخلاف رسیدگی دادگاههای دادگستری طبیعت خصوصی داشته و امکان محرمانه بودن دلیل اصلی و اساسی است که طرفین داوری را انتخاب می نمایند . فلذا محرمانه بودن قابل اجرا برتمامی اطلاعاتی است که از رسیدگی داوری نتیجه می شود اعم از آراء داوری و یا تصمیمات متخذه مگر این که طرفین به نحو دیگری توافق نموده باشند.
۳۰ـ اما درمورد دلایلی که دادگاه سوئد محرمانه بودن را به عنوان یک اصل اساسی و شرط ضمنی در قراردادهای داوری می داند نکات زیر را مورد توجه قرارداده است و اعلام داشته طرفین سه دلیل عمده را مورد توجه قرارمیدهند هنگامی که داوری را به جای مراجعه به دادگاه دادگستری انتخاب می نمایند اول سرعت در رسیدگی دوم امکان انتخاب و توافق بر نصب داوران و سوم محرمانه ماندن داوری دادگاه استدلال نموده که هم رسیدگی و هم رسیدگی داوری را می توان درپاره ای موارد بسیار سریع به انجام رساند ویا بالعکس هر دو بسیار طولانی گردد . همچنین در هر دو رسیدگی دادگستری و یا داوری متداعیین ممکن است در انتخاب قاضی یا قضات پرونده و یا داور و داوران کم یا بیش مؤثر باشند برعکس تنها مشخصه و تفاوت عمده بین جریان رسیدگی دادگستری یا داوری انتخاب محرمانه نگهداشتن رسیدگی داوری چه در زمان محاکمه و چه بعد از اتمام آن می باشد . لهذا محرمانه بودن دلیل اساسی است که طرفین اختلاف را به داوری ارجاع می نمایند.
۳۱ـ از نظر مبانی حقوقی ایران چناچه بر حسب عرف رایج در حوامع صنفی و بازرگانی محرمانه بودن جزءیا تابع موضوع قرارداد داوری شمرده شود یا قرائن دلالت بر این نماید که جزیی از قرارداد است داخل در آن محسوب می شود اگر چه در قرارداد صریحاً ذکر نشده باشد و اگر چه طرفین جاهل برعرف باشند (ملاک ماده ۳۵۶ قانون مدنی) لهذا وجود چنین عرفی در محرمانه نگهداشتن می تواند مبنای شرط ضمنی عدم افشاءدر قراداد ارجاع اختلاف به داوری محسوب گردد.
بند دوم
مقررات داوری که قاعده محرمانه بودن را به عنوان قاعده تفسیری پذیرفته اند

۳۲.درسالهای اخیر درداوریهای تجاری بین المللی تمایل زیادی به وجود آمده است که اساسنامه مؤسسات داوری ویا مقررات داخلی آنها قاعده محرمانه بودن داوری را به عنوان قاعده ای که در صورت سکوت طرفین باید لازم الجرا تلقی شود مورد تصریح قرارگرفته است که عبارتنداز:
۱ـ مهمترین آنها مقررات آنسیترال ۱۹۷۶ است که همان گونه که قبلاً بحث شد اول :اصل محرمانه بودن جلسه محاکمه و رسیدگی داوری است به استثنای مواردی که توافق طرفین علنی بودن را مقرر نماید (ماده ۲۵ بند۴ )و دوم :اصل عدم انتشار رأی داوری است مگر این که طرفین دعوی به نحو دیگری توافق نمایند (ماده ۳۲ بند ۵ ) مورد قبول قرارگرفته است.
۲ـ اساسنامه دیوان بین المللی داوری اتاق بازرگانی بین المللی پاریس ICC
( که از اول ژانویه ۱۹۹۸ به عنوان ضمیمه اول مقررات داوری لازم الجرا شده ) در ماده ۶ تحت عنوان ((محرمانه بودن )) تصریح می نماید : (کارهای دیوان جنبه محرمانه داشته و هر فردی که به نحوی از انحاء در این کارها شرکت داشته باشد ملزم به رعایت آن می باشد . دیوان شرایطی را که به موجب آن افراد خارج می توانند در جلسات دیوان و کمیته های محدود آن حضور داشته و یا به اسناد تقدیمی به دیوان و یا دبیرخانه آن دسترسی داشته باسند مشخص خواهد نمود)). به علاوه ما۲۰ (بند۷) مقررات داوری مذکور صریحاً ذکر کرده که : ((دادگاه داوری می تواند هر تصمیمی را برای حفاظت اسرار تجاری و اطلاعات محرمانه اتخاذ نماید)). یکی از حقوقدانان اتریشی بنام دینه که اخیراً شرحی برمقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی پاریس نوشته است در عین حال حدودی برای محرمانه بودن قائل شده که ترجمه آن ذیلاً آورده می شود:
ماده ۲۰ بند۷ حاوی مقررات جدیدی است که برطبق آن :دادگاه داوری می تواند هر تصمیمی را برای حفاظت اسرارتجاری و اطلاعات محرمانه اتخاذ نماید. نخست باید تصریح کنیم که این متن ربطی به حق طرفین دعوی چه به عنوان درخواست اصلی یا متقابل یا این که از دادگاه داوری بخواهد طرف مقابل را طبق رأی داوری محکوم به عدم افشای این یا آن نکته محرمانه تجاری سایر اطلاعات محرمانه کند ندارد چون بدیهی است که یک دادگاه داوری می تواند وباید در مود این درخواست ویا هر درخواست دیگری اظهارنظر نماید.
دیگر این که ازماده ۲۰ بند۷ برای محرمانه بودن داوری I.C.C. نمیتوان هیچ گونه نتیجه گیری خلاف نمود . این که دادگاه داوری می تواند هرگونه تصمیمی را برای حفاظت اسرار تجاری و یا سایر اطلاعات محرمانه اتخاذ نماید بدین معنی نیست که در فقدان چینن تصمیماتی استدلال شود هیچ تکلیفی برای حفظ اسرار محرمانه وجود نخواهدداشت.
درمورد خود دیوان داوری و دبیرخانه آن تکلیف حفظ محرمانه بودن صریحاً درماده ۶ اساسنامه دیوان داوری بین المللی (ضمیمه شماره ۱) نیز ماده ۱ مقررات داخلی دیوان (ضمیمه شماره ۲) ذکر شده است بدیهی است این تکلیف حفظ محرمانه بودن همچنین شامل کمیته های ملی خواهد بود هر گاه از آنها باری معرفی داوران دعوت شده و از این طریق به پاره ای اطلاعات دسترسی پیدا می کنند . تکلیف حفظ محرمان بودن همچنین بر عهده داوران هم بدیهی است زیرا این امر یک عامل قراردادی اساسی در انجام مسؤلیتشان می باشد . همچنین برای کارشناسان مترجمین منشی ها و هر شخص دیگری که به هرعنوانی درداوری I.C.C. دخالت می نماید.
شاید مفید می بود که متعاقب رأی معروف محاکم استرالیا درپرونده ESSO در مقررات جدید تصریح می شد که اصل محرمانه بودن شامل روابط طرفین دعوا نیز می شود ولی می توان آن را از قاعده این که جلسات رسیدگی برای اشخاص بیگانه به پرونده مفتوح نیست استنتاج نمود هچنانکه از مقررات سابق هم بر می آمد (ماده ۲۱ بند ۳ مقررات جدید مشابه ماده قریم ۱۵ بند ۴) این اصل درعین حال دارای مستثتیاتی می باشد . در یکی از آراءکه طبق مقررات سابق صادر شده ولی تمام ارزش خود کماکان حفظ کرده آمده :اگر مقررات I.C.C. حاوی مقررات عام در مورد حفظ محرمانه بودن نمی باشد بدین معنی نیست که اصل محرمانه بودن برداوری I.C.C. قابل اجرانیست مقررات I.C.C.که در این پرونده قابل اجراست حاوی نشانه هایی است که می توان استنتاج نمود که محرمانه بودن یک اصل اساسی در داوری I.C.C. میباشد.. ((بنا به مطالب فوق دادگاه نتیجه گیری می کند که لازم نیست مقررات صریحی مربوط به محرمانه بودن در قرارداد داوری ویا مقررات داوری که قرارداد بدان اشاره نموده وجود داشته باشد زیرا این تکلیف بایستی به عنوان لازمه قرارداد داوری تلقی گردد...))
۳ـ کنوانسیون واشنگتن موخ ۱۸ مارس ۱۹۶۵ راجع به تسویه اختلافات سرمایه گذاری بین کشورها و سرمایه گذار خارجی ماده ۴۸ بند۵.
۴ـ مقررات داوری سازمان جهانی مالکیت معنوی (WIPO) مورخ۱۹۹۴ مواد ۷۳ تا۷۶ حاوی مقررات بسیار گسترده ای در مورد محرمانه بودن میباشد .
۵ـ مقررات داوری اتاق بازرگانی و صنایع ژنو مورخ ۱۹۹۲ (ماده ۴ )
۶ـ مقررات داوری کمیسیون اقتصادی سازمان ملل متحد برای اروپا.
۷ـ مقررات داوری تجاری انجمن داوری تجاری ژاپن مورخ ۱۹۹۷ ماده ۴۲ و مقررات داوری DIS موخ۱۹۹۸ (ماده۴۲و۴۳) ومقررات داوریLCIAمورخ ۱۹۹۸ ماده۳۰ و مقررات نمونه مربوط به انجمن وکلای دادگستری امریکاABA درماده ۸ (هزینه های داوری )محرمانه بودن داوری را تصریح کرده اند. آراءداوری که توسط مؤسسات داوری قوقالذکر یاهر سازمان دیگری که اساسنامه آن قاعده محرمانه بودن تصریح شده باشد بدیهی است مشمول قاعده محرمانه بودن خواهند بود. ولی در مورد عکس آن یعنی وقبی محرمانه بودن در اساسنامه تصریح نشده باشد نیز الزام به رعایت محرمانه بودن داوری درپاره ای مواقع مورد توجه داوران واقع شده است که ذیلاًمورد بحث قرارمیگیرد.
بندسوم
رویه قضایی داوری بین المللی و قاعده محرمانه بودن داوری

۳۳.رویه قضایی داوری بین المللی که توسط مؤسسات داوری که اساسنامه شان درمورد قاعده محرمانه بودن ساکت است دربعضی موارد از محرمانه بودن داوری هم صریحاً حمایت به عمل آورده است . از آن جمله است رأی داوری مورخ ۲۱ اکتبر۱۹۸۳ در اختلاف بین گروه آلمانی ودولت کامرون در مورد سرمایه گذاری خارجی که توسط محکوم علیه (گروه آلمانی )منتشر گریده است . دادخواست تجدید نظر که بر اساس ماده ۵۲ کنوانسیون واشنگتن ۱۹۶۵ به کمیته اختصاصی ارجاع شده بود از جهت انتشار رأی داوری امکان ایجاد خسارت معنوی را برای طرف مقابل مورد توجه قرارداد است . بدین ترتیب هیات داوری اعتبار اصل محرمانه بودن داوری را مورد تأکید مجدد قرارداد است .درپرونده دیگری که مربوط به اختلاف بین دولت اندونزی وشرکت کمکوآسیا بوده و به داوری ارجاع شده مؤولان شرکت خواهان با انجام مصاحبه مطبوعاتی با یک روزنامه محلی در هنک کنگ جریان داوری را به تفصیل مورد بحث قرارداده بودند. به درخواست اندونزی هیات داوری در دستور موقت خود (طبق ماده ۴۷ کنوانسیون واشنگتن) شرکت خواهان را ملزم می نماید که از هر اقدامی که اختلاف را تشدید کند و به ویژه از هر گونه تبلیغات علیه سرمایه گذاری در اندونزی خودداری نماید. مستند اندونزی روح محرمانه بودن که بر داوری باید حاکم باشد معرفی شده بود ولی هیأت داوری در عین حال که قاعده محرمانه بودن داوری را پذیرفته است در رأی خود مورخ ۹ دسامبر ۱۹۸۳ اعلام نمده که مقاله منتشره توسط شرکت خواهان نمی تواند به دولت اندونزی خسارت واقعی وارد نماید خصوصاًکه مقامات اندونزی خود مقالات عدیده ای در روزنامه های اندونزی در توضیح مواضع خود در مورد داوری مذکور منتشر نموده اند.
بند چهارم
حقوق داخلی و قاعده محرمانه بودن داوری تجاری
۱ـ در ایران

۳۴. طبق ماده ۶۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی ((داورها در رسیدگی و رای تابع اصول محاکمه نیستند ولی باید شرایط قرارداد داوری را رعایت کنند)). با توجه به این که یکی از اصول دادرسی علنی بودن جلسات رسیدگی دادگاههاست ((مگر در مواردی که علنی بودن جلسه مخل انتظامات عمومی و یا مخلف اخلاق حسنه باشد که در این صورت دادگاه می تواند ... قرارغیر علنی بودن جلسه رابدهد))(مده ۱۳۶ قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۱۸) لذا داوری مقید به رعایت علنی بودن محاکمات نمی باشد . در نتیجه روش و آیین انجام داوری مقید به رعایت علنی بودن دادرسی درآن اگر قبلاً درقرارداد ارجاع به داوری پیش بینی نشده باشد و یا بعداً به توافق طرفین تعیین نشده باشد طبق ضوابطی خواهد بود که هیات داوری اتخاذ خواهد نمود. و هر قراری که در این زمینه هیات داوری صادر نماید لازم التباع خواهد بود. تصمیم هیأت داوری در مورد محرمانه ماندن داوری ممکن است به تبع درخواست یکی از طرفین اختلاف باشد ویا خود رأساً اقدام به صدور چنین قراری نماید ... چنین قراری با توجه به موضوع اختلاف ولزوم حفظ اسرار شخصی خانوادگی ,شغلی و مجموع شرایط و جهات مربوط به پرونده آن هم در جهت فعل خصومت و تسهیل در رفع نزاع متداعیین باید باشد . بنابراین چنانچه داوران طرفین دعوا رااز انتشار اسناد و مدارک داوری که برای یک طرف زیان آور است ممنوع نمایند و یا از پخش اخبار داوری برای مدتی منع نمایند چنین تصمیمی لازم التباع خواهد بود.
۳۵. از جمله مسائلی که محرمانه ماندن داوری را ممکن است محدود نماید حق ورود شخص ثالث به داوری است . طبق ماده ۲۶ قانون داوری تجاری بین المللی مصوب۱۳۷۶ (( هرگاه شخص ثالثی در موضوع داوریبرای خود مستقلاً حقی قایل باشد ویا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذی نفع بداند میتواند مادام که ختم رسیدگی اعلام نشده است وارد داوری شود مشروط براین که موافقتنامه و آیین داوری و داور را بپذیرد و ورود وی درداوری مورد ایراد هیچ کدام از طرفین واقع نشود )) . هر چند این متن مورد انتقاد پاره ای از نویسندگان قرارگرفته ولی بعضی دیگراز محققان تلاش کرده اند آنرا از باب امکان داوری چند جانبه توجیه کنند. در هر صورت ثمره این قاعده این است که خصوصی بودن داوری به عنوان راه حل فصل خصومت بین طرفین تضعیف شود و در نتیجه محرمانه ماندن داوری قابل استناد نباشد. درعین حال می توان استدلال نمود که چون ورود شخص ثالث وارد شونده در اختلاف است . از طرف دیگر چون موافقت ثالث نسبت به موافقتنامه و آیین داوری ضروری است لذا هر نوع شرط محرمانه ماندن داوری ویا هر نوع توافقی که در مورد انتشار رأی داوری و یا حضور بیگانگان در جلسات داوری ذکرشده باشد بایستی مورد پذیرش قبلی شخص ثالث گیرد تا ورود شخص ثالث به داوری محقق گردد.
۲.در فرانسه
۳۶. رویه قضایی فرانسه همواره از محرمانه بودن داوری تجاری حمایت نموده است . از آن جمله است رأی دادگاه تجدید نظر پاریس مورخ۱۸ فوریه ۱۹۸۶ که طبق آن یکی از پرونده های داوری که در لندن جریان داشته و منتهی به صدوررأی داوری مورخ۳۱ دسامبر۱۹۸۳ (توسط لرد ویلبر فورس داور پرونده ) شده محکوم علیه که یک فرانسوی بوده دادخواست ابطال رأی داوری راتقدیم دادگاه پاریس می نماید که نهایتاً در دادگاه تجدید نظر۱۸ فوریه ۱۹۸۶ محکوم به رد می شود زیرا طبق ماده ۱۵۰۴ قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه تنها آراءداوری بین المللی صادره در فرانسه قابل اعتراض در دادگاههای دادگستری فرانسه قابل اعتراض در دادگاههای داگستری فرانسه می باشند وچون این قاعده آمره می باشد هیچ توافقی بر علیه آن امکان پذیر نخواهد بود . به علاوه بنا به دادخواست متقابل محکوم له دادگاه تجدید نظر پاریس مدعی را به مبالغ معتنا بهی بابت ضرر وزیان به دلیل افشای داوری در جلسات علنی داد گاه محکوم می نماید . طبق رأی دادگاه تجدید نظر پاریس طبیعت آیین تشریفات دادرسی در داوری حفظ و رعایت محرمانه بودن فیصله اختلافات خصوصی است که دو طرف داوری بر آن توافق نموده اند. بدین لحاظ هرچند تصویب نامه مورخ ۱۲ مه ۱۹۸۱ هیأت وزیران فرانسه راجع به داوری بین المللی از محرمانه بودن ذکری به عمل نیاورده رویه قضایی فرانسه آن را یک اصل حقوقی در نظام قضایی فرانسه تلقی کرده است .
۳.در انگلیس
۳۷. هرچند قانون داوری تجاری بین المللی مصوب ۱۹۹۶ در مورد قاعده محرمانه بودن به سکوت برگزار کرده است ولی این قاعده به خصوص در سالهای اخیر مورد تأیید بسیاری از محاکم انگلیس قرارگرفته است که ذیلاً جنبه هایی از این تحول آورده می شود:
الف . تأکید بر خصوصی بودن به عنوان مشخصه داوری
۳۸. از نظر محاکم انگلیس هیأتهای داوری دادگاههای غیر دولتی هستند که هدف آنها حل و فصل اختلافات اشخاص می باشد . این مشخصه که نخستین بار در دعوای The Eastern Saga مورد تأکید رأی دادگاه درکلیه آراءبعدی که به نحوی در ارتباط با محرمانه بودن داوری صادر شده تکرارگردیده است . در پرونده مزبور درابتدا اختلاف درمورد قرارداد اجاره کشتی بین مالک و مستأجر بروز می کند که به داوری ارجاع شده و متعاقباً بین مستأجر اصلی با مستأجر ثانوی حادث می شود که آن هم به داوری همان هیأت داوری احاله گردیده بود . مستأجرین مزبور درخواست برگزاری جلسات مشترک داوری برای هردواختلاف می نمایند که مورد قبول هیأت داوری قرارمی گیرد درحالی که مالک کشتی هر یک از آن دو اختلاف راجدا می دانست .و در اعتراض به قرارهیأت داوری در دادگاه دادگستری طرح شکایت نموده که در دادگستری به نفع وی طبق آن ارجاع اختلاف به داوری امری است خصوصی بین متداعیین و از قرارداد داوری نشأت می گیرد وفقص با توافق صریح طرفین می توان از آن عدول نموده واشخاص ثالث را مجاز به ورود به دعوا دانست .
ب.تحول مفهوم محرمانه بودن داوری در رویه قضایی انگلیس
۱ـ رأی Dolling- Baker ۱۹۹۱ ۳۹.
خواهان این پرونده بیمه گزاری بوده که به استناد شرط داوری که در قرارداد بیمه وجود داشته اختلاف را علیه بیمه گر و نیز شرکت بیمه اتکایی به داوری ارجاع می نماید . شرکت بیمه اتکایی از ارائه قرارداد بیمه به استناد محرمانه بودن آن امتناع می ورزد ولی خواهان از دادگاه دادگستری الزام خواندگان را به ارائه کلیه اسناد مربوط به قرارداد بیمه که بین خواندگان منعقد شده به ثیأت داوری که بین آنها در جریان بوده می نماید و مورد قبول دادگاه بدوی قرارمی گیرد ولی دادگاه تجدید نظرآنها را باطل اعلام می نماید . استدلال دادگاه تجدید نظر بدین شرح است که اسناد ارائه شده در داوری به دو قسم منقسم می گردد:نخست اسنادی که فقط برای داوری تنظیم شده است (دادخواست ,لوایح متبادله ,صورتجلسات داوری و استماع شهود و بالاخره رأی داوری ). دوم اسنادی که قبل از داوری وجود داشته و به عنوان مدرک ودلیل در دادرسی ارائه شده است . اسناد گروه نخست صرفاًبه لحاظ ارتباط با داوری واجد مصونیت نخواهد بود و از طرف دیگر ماهیتاً هم این اسناد به دلائل شغلی و یا صنعتی محرمانه تلقی نخواهد شد که سری تلقی گردد . به نظردادگاه برای تشخیص محرمانه بودن یک سند بایستی به طبیعت کاملاً خصوصی داوری رجوع نمود ونیز به وظیفه ضمنی یک طرف دعوی که اسناد ابرازی در یک دادرسی را درپرونده دیگری مورداستنادقرارندهد. براساس حکم دادگاه تجدید نظر , درطبیعت داوری ,تکلیف ضمنیبرای هر یک از متداعیین وجود دارد که به موجب آن حق افشاء یا استناد به دلائل ارائه شده درداوری و حتی رأی داوری در موارد مناسبتهای دیگر را نخواهد داشت مگر این که طرف دیگر بدین امر رضایت دهد یا دادگاه دادگستری چنین امری را اجازه داده باشد . بنابراین محرمانه بودن طبق این حکم مبتنی بر خصوصی بودن داوری است .
۲-رأی Hassneh Insurance v. Mew ۱۹۹۳
۴۰ . این دعوی نیز توسط بیمه گزار Mew علیه شرکت بیمه اتکایی Hassneh مطرح گردیده ومنتهی به صدور رأی داوری برای پرداخت قسمتی از خسارت بیمه گزار می گردد . محکوم له مجدداً در دادگاه دادگستری بر علیه کارگزار بیمه (که در قرارداد وی داوری پیش بینی نشده بوده )به استناد رأی داوری که به نفع وی صادر شده بود اقامه دعوا می نماید. ولی شرکت بیمه اتکایی با ارائه و افشاء مدارک خود که در پرونده داوری وجود داشته مخالفت می نماید. خواهان در مقابل استدلال می نمود که هر چند اسناد داوری محرمانه است ولی ((اگر برای حفاظت منافع وی عقلاً ضروری باشد منعی ندارد )). به نظر قاضی دادگاه Colman یک تکلیف ضمنی از داوری استنتاج می شود و آن محرمانه بودن است . با این توضیح که محرمانه بودن اسنادی که درحین داوری ایجاد شده صرفاً لازمه قرارداد ارجاع اختلاف به داوری است . اما در مورد اسنادی که قبلاً وجود داشته است محرمانه بودن این اسناد مبتنی بر اماره قانونی کاربری اسناد مزبور برای همان پرونده ایت که این قاعده چه در دادگاههای دادگستری و چه درداوری که بایستی در حقوق انگلیس مراعات گردد. به نظر دادگاه قاعده محرمانه بودن داوری که مبتنی بر تکلیف ضمنی داوری است دارای مستثنیاتی است که از آن جمله ضرورتهای تجاری و غیر آن می باشد . و بدین اعتبار در این رأی دامنه شمول استثناء گسترده تر از موارد ضرورت معقول که در رأی قبلی ذکر شده بود پذیرفته شده است .
۳ـ رأی Insurance Co. v. Lloyd's ۱۹۹۵
۴۱.رأی مزبور که آن هم از دادگاه عالی لندن به ریاست Colman صادر شده راجع به مواردی است که رأی داوریاجبار اً باید افشا شود . مسأله این بوده که مستثنیات بر قاعده محرمانه بودن تا چه حدودی است . آیا درمواردی رأی داوری باید در دعوای دیگر مورد استناد قرارگیرد که طرف دعوا برای حفظ حقوق شخصی خود لازم می داند ؟و یا فقط وقتی میسر است که آن دلیل رکن اساسی طرح دعوای طرف مزبور باشد؟ دادگاه در رأی مزبور فرض اخیررا پذیرفته و اعلام داشته که ارائه و افشاءرأی داوری تنها به جهت تحکیم سایر ادله در دعوای دیگر قابل قبول نیست .
۴ـ رأی Ali Shipping v. shipyard Trogin ۱۹۹۷
۴۲. دادگاه تجدید نظر لندن در رأی مربوط به پرونده فوق الذکر قاعده محرمانه بودن رأی داوری را مورد تأکید مجدد قرارمی دهد . در این رأی سه مسأله اصلی مورد بحث و استدلال قرارگرفته است :نخست ماهیت شرط ضمنی در داوری راجع به محرمانه بودن آن دوم وضعیت اشخاص ثالث در داوری وسوم استثنای ضرورت برای افشاءرأی داوری . درمورد مسأله اول و ماهیت شرط ضمنی محرمانه بودن در داوری ,دادگاه با اشاره به رأی معروف The Eastern Saga خاطر نشان نموده که ماهیت داوری همواره به عنوان یک وسیله خصوصی حل وفصل اختلافات شناخته شده و لذا حضور اشخاص ثالث در جلسات استماع داوری ویا همچینن ادغام پرونده ها و دعاوی که ادعا شده مبانی آنها مرتبط می باشند در داوری انگلیس قابل قبول نیست .
دوم در مورد اشخص ثالث ,قاضی دادگاه Potter استفاده از رأی داوری ویا اسناد داوری را انحصاراً برای طرفین دعوا در همان پرونده مجاز دانسته است واشخاص یا شرکتهایی که مدعی اند جزءگروه محکوم له می باشند نیز نمیتوانند به این اسناد یا رأی داوری درپرونده های دیگر استناد نمایند.
سوم در مورد ضرورت معقول (reasonable necessity ) به عنوان استثناءبر اصل محرمانه بودن داوری, دادگاه ادعای خوانده را بر پرداخت بخشی از خسارات خواهان در رأی داوری که برعلیه شرکای دیگر صادر شده بود را قابل بررسی دانسته مع ذلک آن را با دو مانع موجه دانسته است :نخست آن که هیأت داوری به خلاف محاکم دادگستری بدون توافق طرفین حق صدور چنین قراری ندارد زیرا مدعی در پرونده داوری ثالث محسوب می شود. ودوم آن که مدارک استنادی چون در طول جریان داوری ایجاد شده است مشمول قاعده محرمانه بوده و جز به توافق طرفین نمی توان از آن چشم پوشی کرد.در هرصورت درحقوق انگلیس مستثنیات قاعده محرمانه بودن داوری و به عبارت دیگر موارد جواز ابراز اطلاعات و مدارک مربوط به داوری دا به چهار دلیل منحصر دانسته اند :امر قانون,مصلحت عامه ,تکلیف قانونی در قبال سایر اشخاص و حفظ منافع مشروع در مقابل سایر اشخاص.
۴۳. بدین ترتیب در حقوق انگلیس رویه قضایی برای تدوین یک تئوری مستقل در مورد محرمانه بودن داوری تحول گسترده ای یافته است درحالی که سایر اعضای خانواده حقوق انگلوساکسون ظاهراً هر یک را جداگانه ای درپیش گرفته اند از آن جمله استرالیا که قبلاً بحث شد از علنی بودن داوری حمایت نموده و نیز حقوق امریکا که مسأله محرمانه بودن اسناد ارائه شده در داوری را به عنوان بخشی از قواعد تأمین دلیل (Discovery) یعنی اجبار خوانده به افشاء دلیل تلقی نموده است . اگر تا کنون به تفصیل در مورد مبانی قاعده محرمانه بودن داوری تجاری بحث نمودیم لازم است ضمانت اجرای آن را نیز مورد بررسی قراردهیم .
بند پنجم
ضمانت اجرای عدم رعایت قاعده محرمانه بودن داوری

به طور کلی می توان از سه نوع ضمانت اجرا برای تخلف از قاعده محرمانه بودن داوری نام برد که ذیلاً به شرح آنها می پردازیم :
۱ـ بطلان توافق داوری :
۴۴. پاره از محاکم قضایی در کشورهای اروپایی اعلام نموده اند هرگونه افشاء تصمیمات و آراءداوری و یا سایر اطلاعات به دست آمده درطول دادرسی ـ بدون توجه به نحوه افشاءویا دامنه گستردگی آن ـ به منزله نقض یکی از اساسی ترین قواعد داوری بوده و لذا سبب بطلان قرارداد ارجاع اختلاف به داوری می گردد. براین اساس محاکم مزبور رأی هم که بر مبنای توافق مزبور صادر شده باشد را لغو وباطل اعلام نموده اند. انتقادی که براین گونه ابطال داوری وارد می شود این است که نه تنها نص صریح یا دلیل قانونی بر این گونه ضمانت اجرا وجود ندارد بلکه موجب می شود که عموم مردم چنین نتیجه گیری نمایند که داوری راه حل خطرناکی است زیرا تخلف از قاعده محرمانه بودن داوری ممکن است مستمسکی گردد برای تخطی وبی اعتنایی به توافق داوری. بنابراین ابطال داوری به استناد نقض قاعده محرمانه بودن نه تنها آثار منفی برای طرفین دعوا در برخواهد داشت بلکه در بلند مدت برای سیستم داوری هم زیان بار خواهد بود .چگونه میتوان تخطی از امری که قانون صراحتاً آن را یک تکلیف قانونی اعلام نکرده وطرفین به هنگام توافق برداوری آن را به سکوت برگزار نموده اند دلیل بطلان رأی داوری خواند . زیرا این اختلاف نظر به نفسه موجب بروز شکایت جدید شده وسبب طرح دعوا در دادگستری در مورد اعتبار یا عدم اعتباررأی داوری خواهد گردید.
۲ـ جبران خسارات وارده:
۴۵. همه حقوقدانان و محاکم بر این عقیده هستند که بهترین ضمانت اجرا برای نقض قاعده محرمانه بودن داوری تقدیم ضرر وزیان وارده به طرفی است که از افشای اطلاعات محرمانه در داوری خسارت دیده می باشد. ممکن است طرفین قبل میزان پرداخت خسارات را درصورت نقض محرمانه بودن داوری پیش بینی نموده باشند ویا در قرارداد داوری شرط نموده باشند(خسارت تخلف از شرط ) . از طرف دیگر ممکن است هیأت داوری خود رأساً اقدام به تعیین خسارات وارده از افشای داوری که درجریان بوده است نموده و متخلف رابه جبران آن محکوم نماید و یا دادگاه دادگستری پس از صدور رأی داوری ورود خسارت را به علت نقض قاعده محرمانه بودن داوری احراز نموده و متخلف را به جبران آن محکوم نماید. میزان جبران خسارات طبق قواعد کلی مسؤولیت مدنی شامل خسارات مادی و معنوی می باشد.
۳ـ مجازاتهای انضباطی و یا احیاناً کیفری :
۴۶ . درپاره ای از مقررات داخلی مراکز داوری تصریح شده است که افشای هرگونه اطلاعات مربوط به جریان داوری موجب مسؤولیت شغلی و تخلف از وظایف اداری تلقی گردیده و به هیأتهای تخلفات اداری اجازه تعیین مجاراتهای انضباطی از قبیل توبیخ ,تعلیق ویا انفصال کارمند متخلف را اعطا نموده است همچنین است تخلف کارشناسان ویا افرادی که به مناسبت شغل خویش به اطلاعات محرمانه ای در زمینه جریان داوری دسترسی پیدا می کنند . اما چنانچه افشای جریان داوری از مصادیق افشای اسرار محرمانه وتصمیمات راجع به سیاست داخلی یا خارجی کشور را عالماً و عامداًدر اختیار افرادی که صلاحیت دسترسی به آنها را ندارند قراردهد .به کیفرقانونی محکوم خواهد شد.
نتیجه گیری
۴۷. داوری همواره وسیله ای برای حل وفصل اختلافات براساس توافق طرفین بوده است . بنابراین اگر محرمانه نگهداشتن آن عامل مهمی در اندیشه طرفین باشد لازم است قواعدی را برای داوری بین خود انتخاب کنند که محرمانه بودن را پیش بینی کرده باشد ,و یا این که ضروری میدانند خود آن را مشخص نمایند . مع ذلک در ورای اراده و توافق طرفین قرارداد طبیعت پاره ای از فعالیتهای بازرگانی ایجاب می کند که انتشار اطلاعات مربوط به بروز اختلافات بین طرفهای یک پروژه ویا قرارداد لطمه زیادی به اعتبار آنها وارد نماید در این گونه موارد مقرارت مکتوب ویا عرف مسلم یک بخش از فعالیتهای بزرگانی ممکن است افرادی را که به اطلاعات حساس دسترسی داشته اند ملزم به عدم انتشار وافشای آنها بداند و از آن جمله است بروز اختلاف و مداخله داوران . دراین گونه موارد انتشاراخبار داوری ممکن است برای یک طرف زیان آور باشد. دراین صورت قاعده محرمانه بودن درحفظ حقوق وی نقش مؤثری میتواند داشته باشد.